قانون المغرب مبدأ الشرعية في القانون الاداري

قانون المغرب مبدأ الشرعية في القانون الاداري


تعريف مبدأ الشرعيه :
لقد عرف الدكتور محمود حافظ في مؤلفه " القضاء الاداري " مبدأ الشرعية تعريفا بسيطا ومختصرا وهو , " يقصد بمبدأ الشرعيه , مبدأ الخضوع للقانون " . كما عرفه الدكتور سليمان الطماوي , في كتابه " القضاء الادراي " , بأنه " سيادة حكم القانون "
ويترتب على الاخذ بهذا المبـدأ , التزام الادارة في تصرفاتها جميعها الحدود المرسومه لها في مجموعة القواعد القانونية المقرره في الدولة , وممارسة نشاطها في نطاق هذه القواعد
والقواعد القانونية في الدولة العصريه , هي مجموعة من القواعد المكتوبه , وغير المكتوبه . أما القواعد المكتوبة فهي" الدستور" , " القانون الاساسي " , "القانون العادي , المرسوم التشريعي , اللائحة , القرار الاداري " , أما القواعد غير المكتوبه فهي " العرف والمبادىء القانونية العامة " . وهذه القواعد القانونية هي مصادر الشرعية.

مصادر الشرعيه :--أن القانون الذي تخضع له الادارة , لا يقتصر على القواعد الموضوعة من قبل السلطة التشريعيه , ولكنه يشمل جميع قواعد القانون الوضعي , مهما كان مصدرها , وسواء كانت مكتوبه أو غير مكتوبه. وبالاضافة الى ذلك , فان الاحكام القضائيه وعقود الادارة , تعتبر من المصادر الملزمه للادارة . وسنعمل على استعراض المصادر التي ذكرناها وهي على النحو التالي :-

اولا:- المصادر المكتوبه :

أ- الدستور : والدستور , هو مجموعة القواعد القانونية الرئيسيه التي تحدد وضع الدولة , وتبين شكل الحكومة , وتنظم السلطات المختلفة فيها , من حيث التكوين والاختصاص , مع بيان مدى العلاقة بينها , وموقف الافراد منها , وتقرر ما للفرد من حقوق وحريات وما عليه من واجبات .

وتعتبر القواعد المنصوص عليها في الدستور , المصدر الاول من مصادر الشرعية , وهي اسمى القواعد القانونية في الدولة , اذ انها ومن حيث اهميتها تأتي على قمة القوانين في الدولة , ويتوجب ان تتقيد القواعد القانونية الاخرى من حيث الشكل والمضمون , بالقواعد الدستوريه , والتي تعلو على ما عداها في الدولة.
ولقد ثار جدل فقهي حيال القيمة القانونية لاعلانات الحقوق , تلك الاعلانات المنفصله عن الدساتير , وكذلك مقدمة الدساتير , هذه الاعلانات والمقدمات المتضمنه للمبادئ والمثل العليا التي استلهمها واضعوها . وقد انقسم الفقهاء حيال هذا الامر على النحو التالي :-
- من الفقهاء من نادى بأن لهذه المبادىء , التي تضمنتها الاعلانات , وكذلك مقدمات الدساتير قيمه قانونية أعلى من قيمة النصوص الدستوريه ذاتها , وذلك باعتبار انها تعبر عن الارادة العليا للأمة , كما انها تتضمن المبادىء الدستوريه المستقرة في الضمير الانساني العالمي , مما ينبني عليه احترامها واعمالها دون ان يتم النص صراحة عليها في إعلان او مقدمة الدستور . وتسمى عند أصحاب هذا الرأي دستور الدساتير . ويترتب على ذلك , ان هذه القواعد والمبادىء المقررة في تلك الاعلانات او المواثيق المستقلة , أو المشتمله عليها مقدمات الدساتير , ملزمة للسلطة التي تتولى وضع الدستور .
- وهناك رأي اخر يضع هذه الاعلانات على قدم المساواة مع النصوص الدستوريه , باعتبارها تعبر عن
ارادة السلطة التأسيسيه , أي انها تماثل النصوص الدستوريه , من حيث الشكل والمبادىء والاهداف والمثل. ومواد الدستور ما هي الا ترجمة لتلك الارادة , في قواعد ونصوص قانونية محددة , وتتمتع نصوصها بنفس القدسيه والقوة والحصانه التي تتمتع بها نصوص الدساتير , التي تعتبر جزءا لا يتجزأ منها.
- وهناك من يعطي هذه المبادىء , قوة القوانين العاديه , باعتبار انها تنص على بعض الحقوق , لكنها لا ترقى الى مرتبة النصوص الدستوريه , ولو ان واضعيها ارادوا لها نفس القوة والحصانه لوضعوها في صــلب
الدستور. وبناء على ذلك يحق للسلطة التشريعيه " البرلمان " , ان يعدلها كيفما يشاء , الا ان الادارة ملزمة باحترامها كما تلزم باحترام القوانين العاديه .
- وهناك من يرى ان اعلانات الحقوق ومقدمات الدساتير , ليس لها اية قيمة قانونية , او قوة الزاميه , على اعتبار انها تتضمن مبادىء فلسفيه وسياسيه , أكثر من كونها قواعد قانونية محددة .
- وهناك رأي يميز بين المبادىء التي تمت صياغتها في شكل قواعد قانونية , تنشيء مراكز قانونية واضحه الحدود والمعالم , ففي هذه الحالة يكون لها قوة النصوص الدستورية , وبين تلك التي أعلن عنها في شكل اهداف ومثل عليـا , فالاخيره لا تصلح ان تكون قواعد قانونية بالمعنى الصحيح , وهي بالتالي لا تتمتع بأية قـوة قانونية .
ب -القوانين العاديه : وهي القوانين التي تصدر عن السلطة التشريعيه , والتي تهدف الى تحديد الاوضاع السياسيه والاقتصاديه والاجتماعيه والثقافيه في الدولة , ويتوجب ان تلتزم الحدود المنصوص عليها في الدستور , واذا لم تلتزم بذلك فانها تكون قد خرقت مبدأ الشرعيه . وهي من حيث مرتبتها تأتي في المرتبه الثانيه بعد القواعد الدستوريه , ويخضع لها الحكام والمحكومون , وهي عامة وشامله وملزمه لكافة الهيئات العامه والخاصه والافراد .
جـ - المعاهدات : وهي مصدر من مصادر الشرعيه في الدولة , وذلك بعد المصادقة عليها وفقا للاوضاع القانونية , وحيث انها وبعد التصديق تصبح جزءا من القانون الداخلي للدولة , وبالتالي يلتزم بها الافراد , كما تلتزم بها السلطات العامة في الدولة , ويتوجب النزول على احكامها . وفي بعض الدول ومنها فرنسا , تعتبر المعاهدات أعلى مرتبه من القوانين العاديه .
د-اللوائح : وهي القرارات الاداريه التنظيميه التي تصدر عن السلطة التنفيذيه , لممارسة اختصاصها من أجل ادارة المرافق العامة وتنظيمها , وهي تعتبر اعمالا تشريعية من حيث طبيعتها وموضوعها , لكونها تنشىء قواعد قانونية عامة ومجرده .
والادارة ملزمة باحترام ما تتضمنه هذه اللوائح من قواعد قانونية , ولا تملك مخالفتها او الخروج عليها بقرارات ادارية فرديه . الا ان الجهة التي أصدرت تلك اللوائح , تملك الحق في تعديلها او الغائها في أي وقت .
هـ - الاحكام القضائيه : تتمتع الاحكام القضائيه بميزة هامة , وهو ما تم الاصطلاح على تسميته بحجية الشيء المقضي به , بناء على قيام قرينه قانونية قاطعة بأن الاجراءات التي أدت الى الحكم , وانتهت بصدوره هي اجراءات قانونية صحيحه , ويشتمل هذا الحكم على قرينه الصحة , وقرينة الحقيقه , وهذه الحجية لا تثبت الا للاحكام القطعيه . وتعني عبارة " ان القرينه قاطعه " انها غير قابلة لاثبات العكس . والحكمة من مبدا الحجيه هو توفير الاستقرار في نظام الدولة القانوني , ووضع حد نهائي للمنازعات.
وحجية الاحكام القضائيه قد تكون قاصرة على اطراف الخصومة التي صدر فيها الحكم , وتسمى
بالحجية النسبيه , وقد يحتج بها على الكافة , وفي هذه الحالة تكون الحجية مطلقة وفي الحالة الاولى تشكل قاعدة عامة , وفي الحالة الثانية استثناء من القاعدة العامة .
وحجية الشيء المقضي به , توجب على الافراد احترام الحكم وتنفيذه , كما يتوجب على الادارة ان تحترم الحكم وتعمل على تنفيذه , سواء صدر الحكم في مواجهتها , او في مواجهة الافراد , فالادارة في كلتا الحالتين ملزمة بتنفيذ الحكم .
وامتناع الادارة عن تنفيذ الحكم , هو في حد ذاته اخلال بمبدا احترام حجية الشيء المقضي به , حيث انه من المبادىء القانونية العامة , ومخالفته من قبيل مخالفة القانون , وبالتالي فهي مخالفة لمبدا الشرعية .
و- عقود الادارة : يتوجب على الادارة ان تلتزم بتنفيذ ما تقدم على ابرامه من عقود سواء كانت هذه العقود , عقودا مدنيه , او عقودا ادارية. وتختلف درجة هذا الالتزام , باختلاف طبيعة العقد , حيث انها تحترم عقودها المدنيه بشكل صارم , في حين انها تتمتع ببعض الامتيازات في مجال تنفيذ عقودها الادارية .
ويرى الدكتور محمود حافظ , في كتابه القضاء الادراي صفحة 35 ان "العقود التي تبرمها الادارة , وان كانت مصدرا لالتزام الادارة , الا انها في الحقيقة لا تعتبر بذاتها عنصرا من عناصـر الشرعيه" \ .وهذا لا يعني ان الادراة تملك التحلل من الالتزام بتنفيذ عقودها , بل انها ان اخلت بهذا التنفيذ كان تصرفها باطلا .
ثانيا- المصادر غير المكتوبه :
ز-العرف : تعد القواعد العرفيه مصدرا من مصادر الشرعيه , والعرف هو " مجموع القواعد الناجمة عن الاستعمال الراسخ المتأصل في مجتمع ما , والمعتبره واجبة الاحترام ولازمه التطبيق كالقانون " .
ويشتمل هذا المصدر على القواعد العرفيه الدستوريه والقانونية من ناحية , وعلى القواعد العرفيه الاداريه من ناحية أخرى .
والعرف الاداري , وهو ما اعتادت الادراة على اتباعه من قواعد في ممارسة وظيفتها في موضوع معين , بصدد حالة معينه بالذات , وبالتالي تصبح بمثابة القاعدة القانونية الواجبة الاتباع , ويشترط لاعتبار العرف ملزما للادارة ان يتوافر فيه شرطان :-
1- ان يكون العرف عاما وان تطبقه الادارة بصفة دائمه ومنتظمة .
2- ان لا يكون العرف الاداري قد نشأ مخالفا لنص قائم .
وللادارة التي الزمت نفسها بتصرف او سلوك معين بشكل منتظم وثابت ان تعدل نهائيا عن ذلك السلوك اذا ما اقتضى التطور الادراي ذلك , الا انه لا يحق للادارة ان تخالف العرف الساري في حالة فرديه بالرغم من استمرارها في تطبيقه على الحالات الاخرى تحت طائلة مخالفة الشرعيه .
ح - المبادىء القانونية العامة: والتي تمثل مجموعة القواعد القانونية التي يستخلصها القضاء من المفاهيم الاساسيه السياسيه والاقتصاديه والاجتماعية والفكريه والروحيه المعتمدة من المجتمع في بلد معين وزمن معين .
وقد عرف الدكتور محمود حافظ في كتابه القضاء الاداري المبادىء القانونية العامة بأنها " القواعد
القانونية غير المكتوبة , التي يقررها أو يكتشفها او يستنبطها القضاء , ويعلنها في احكامه , فتكتسب قوة الزاميه , وتصبح بذلك مصدرا من مصادر الشرعية " .
وفيما يتعلق بالقوة القانونية لهذه المبادئ , واهميتها , بالنسبة لبقية القواعد الحقوقيه , فإننا نجد مجلس الدولة الفرنسي يعطيها قوة القوانين العادية الصادرة عن السلطة التشريعيه , وهي ملزمة للادارة على هذا الاساس. وما دام هذا وضعها من حيث القوة القانونية , فإن السلطة التشريعيه , تستطيع تعديلها والغاءها , كما هو الحال بالنسبة للقوانين المكتوبة .
القيود التي ترد على مبدأ الشرعية :
والتي يسميها بعض الفقهاء وشراح القانون الاداري , " النظريات الموازنه لمبدأ الشرعيه ". ولقد سبق لنا ان بينا في مقدمة هذا البحث , من ان مبدأ الشرعية , يقوم على احترام الادارة , للقواعد القانونية والتقيد بها, وهذا المبدا يفرض على الادارة قيودا , الهدف منها حماية حقوق الافراد وحرياتهم , وبالتالي الحيلولة دون عسف الادارة واستبدادها .
الا ان حماية المصالح الفرديه , لا يجوز ان تؤدي الى شل فاعلية الادارة وحركتها , في مواجهة ما يلقى على عاتقها من أعباء جسيمه في سبيل تأمين الخدمات العامة , والعمل على تطوير الاحتياجات الاقتصادية والاجتماعية والثقافيه التي تقدمها للجمهور .
ولقد استقر فقه القانون الاداري , على انه لا يجوز ان يؤدي مبدأ الشرعية الى اضفاء الطابع الروتيني على عمل الادارة , كما انه لا يجوز ان يؤدي الى التاثير على فاعلية المبادرة الفرديه , والقضاء على روح الابتكار لدى رجال الادارة . والادارة لا يمكنها ان تنهض بواجباتها , ما لم يكن لها قدر من الحرية في سلوك الوسائل التي تحقق اهدافها , ونجد بأن المشرع والقضاء وفي بعض الاحيان يعترفان للادارة بامتيازات خاصة , وذلك في اختيار الوسيلة والوقت المناسب للاقدام على التصرف .
كما نجد ان هذه الحرية , تتجلى في السلطة التقديريه التي يقررها المشرع لتسهيل عمل الادارة في موضوع محدد ومعين. الا ان الادارة تمارس هذه السلطة في نطاق وحدود مبدأ الشرعية من حيث الوسائل , لا من حيث الهدف , اذ ان الهدف يبقى واحدا لا خيار للادارة فيه , يتم تحديده مسبقا في النظام القانوني للدولة , كما انه يرتبط بالهدف من وجود الدولة.
ان هذه الحرية , تظهر بشكل جلي عندما تواجه الادارة ظروفا استثنائيه طارئة. ففي هذه الحالة تستطيع الادارة ان توسع اختصاصها , ونطاق تصرفاتها بشكل تخرج به عن مجال الشرعية العادية , الا ان سلطة الادارة في هذا المجال ليست مطلقة دون قيود , حيث انه يجب ان تتوفر الشرائط القانونية اللازمة لاستخدام هذه السلطة. وبالاضافة الى ذلك , فإنه من الواجب ان يكون هدف الادارة في مثل هذه التصرفات المصلحة العامة , تحت طائلة الغاء مثل تلك التصرفات من قبل القضاء .
وعمل السلطة التنفيذيه يتجاوز النشاط الاداري , حيث يمتد الى النشاط السياسي المتعلق بمصالح الدولة العليا , اذ انها تقوم باعمال وتصرفات تسمى باعمال السيادة , أو اعمال الحكومة. وفي هذه الاعمال , تخرج الدولة خروجا صريحا على مبدأ الشرعية , وذلك على عكس سلطة الادارة التقديريه وسلطتها في ظل الظروف الاستثنائيه , اذ انه وفي هاتين الحالتين يحدث ما يسمى بالموازنه لهذا المبدأ والتخفيف من شدة تطبيقه في ظروف معينه .
ولقد تناول الدكتور محمود حافظ , النظريات التي ترد على مبدأ الشرعية , والتي اعتبرها عوامل موازنه لهذا المبدأ , تخفف من حدة تطبيقه في ظروف معينه , او بالنسبة لتصرفات معينه لجهة الادارة , واعتبر احداها استثناءا حقيقيا لهذا المبدأ وحددها بثلاث نظريات:

نظرية الضرورة أو الظروف الاستثنائيه،
نظرية السلطة التقديريه،.
نظرية اعمال السيادة او اعمال الحكومة

1- نظرية الضرورة او الظروف الاستثنائيه :توجد قاعدة فقهيه , تقرها جميع الشرائع ومفادها , "ان الضرورات تبيح المحظورات " . ولقد تم وضع القوانين , والانظمه , واللوائح لتطبق في ظروف عادية , الا انه وفي حالة الضرورة او الظروف الاستثنائيه التي تستوجب السرعة والحزم في التصرف , فإن الدولة تملك الحق بالخروج على هذه القوانين , اذ انه، وفي حالة مواجهة هذه الظروف وفقا لاحكام التشريع العادي , واستعمال الاساليب والاجراءات الطويلة، فإن ضررا بليغا سيلحق بالبلاد .
وبالنظر لان منح الادارة سلطات استثنائيه , في حالات الضرورة , او الظروف الاستثنائيه , يترتب عليها المساس بحريات الناس وحقوقهم , فقد استقر الاجتهاد القضائي في فرنسه على تطلب شروط معينه يجب ان تتوافر حتى يجوز ممارسة هذه السلطات الخطيره. وقد حدد القضاء الفرنسي لانطباق نظرية الضرورة او الظروف الاستثنائيه الشروط الاتيه .
1-- يجب ان تتوافر حالة الضرورة او الظروف الاستثنائيه أي غير العاديه , كأن تتعرض البلاد لخطر داهم بسبب اضطربات داخليه تخل بالامن إخلالا شديدا أو بسبب حدوث فيضان أو انتشار اوبئة او بسبب غزو خارجــي ... الخ
2- يجب أن تثبت استحالة مواجهة هذه الظروف الاستثنائيه باتباع احكام واجراءات القواعد القانونية القائمة والمقررة للظروف العادية-
3- يجب ان تكون ممارسة السلطات الاستثنائيه بقدر ما تتطلبه الضرورة , وفي حدود ما تقتضيه وحسب .
وهذه الشروط , تثبت بشكل قاطع من ان الادارة لا تحيد عن مبدا الشرعيه في حالات الضرورة .والظروف الاستثنائيه , وانما تبقى خاضعه للقيود التي وضعها المشرع , وللضوابط التي حددها القضاء , مما يدل دلالة واضحة على أن مبدا الشرعية قائم بصفة دائمة ومستمره سواء كان ذلك في ظل الظروف العاديه أو في ظل الظروف الاستثنائيه ، ولا يعدو ان يكون هذا سوى مرونه في الصلاحيات لمواجهة وضع طارىء .
2-السلطة التقديريه :عندما يحدد المشرع اختصاصات الادارة , يسلك واحدة من طريقين , الطريق الاول , ان يمنح الادارة , سلطات واختصاصات مقيدة أو انه يمنحها سلطات واختصاصات تقديريه. وقد يلجأ المشرع الى تحديد الامور الجوهريه وامور أخرى فرعيه , او أنه يحدد الغاية والوسيله لبلوغ هذه الغاية. والزمن الملائم لاقدام الادارة على سلوك التصرف الكفيل بالوصول الى الغاية , والقانون هو الذي يحدد للادارة الطريقة التي يتوجب عليها سلوكها في مباشرة نشاطها , وفي هذه الحالة يكون اختصاص الادارة مقيدا , وتكون ملزمة باصدار القرار المطلوب , ولا يكون باستطاعتها إصدار قرار غير القرار المطلوب .
كما ان المشرع قد يترك للادارة هامشا من الحرية في تعريف الامور التي تتعلق بنشاطها , اذ انه يحدد اطارا عاما , ويترك الامور الفرعيه لتقدير الادارة , حيث انها تكون أقدر على تحديد فيما اذا كان من الممكن الاقدام على هذا التصرف , او عدم الاقدام عليه , أو بتحديد الزمان الملائم للقيام بذلك .
وقد استقر فقه القانون , على ان سلطة الادراة التقديريه , هي من الامور الضرورية , والتي لا بد من إقرارها , وذلك لارتباطها الوثيق بطبيعة الوظيفة الادارية , كما انها تتفق مع ما تتطلبه المصلحة العامة , مع الاخذ بعين الاعتبار بأن المشرع لا يستطيع تحديد كافة الامور الفرعيه والجزئيه عند وضعه للقوانين المنظمه لعمل الادارة. وفي هذه الحالة لا تكون السلطة مطلقة , بل مقيدة بما استقر عليه الاجتهاد القضائي , ومقيدة بما تقتضيه المصلحة العامة. كما تخضع سلطة الادارة في هذه الحالات لمبدأ المشروعية. والقضاء الاداري هو الذي يحدد مدى مشروعية القرارات التي صدرت عن الادارة في نطاق سلطتها التقديريه , وذلك بمدى مطابقتها او عدم مطابقتها للهدف الذي يحدده القانون .

3- نظرية اعمال السيادة (أو اعمال الحكومة) :ولقد عرفها الدكتور محمود حافظ في كتابة القضاء الاداري , بانها " طائفة من اعمال السلطة
التنفيذيه تتمتع بحصانة ضد رقابة القضاء بجميع صورها او مظاهرها " . سواء في ذلك رقابة الالغاء , أو رقابة التعويض , أو رقابة فحص الشرعية .
كما نجد ان الدكتور سليمان الطماوي قد عرف العمل السيادي بأنه " عمل يصدر من السلطة التنفيذية ، وتحيط به اعتبارات خاصة كسلامة الدولة في الخارج او الداخل ، ويخرج عن رقابة المحاكم ، متى قرر له القضاء هذه الصفة " .
وهذه التصرفات التي تقوم بها السلطة التنفيذيه تتعلق بكيان الدولة الداخلي والخارجي , ويرى بعض فقهاء القانون الاداري , بأن هذا النوع من التصرفات يشكل ثغرة خطيره في مبدا الشرعيه وذلك لخروجها من دائرة الرقابة القضائيه .
الاساس الذي قامت عليه النظريه :
اختلف الفقهاء الفرنسيون حيال أساس حصانة الاعمال السياديه امام الرقابة القضائيه , ولما كانت هذه النظرية نتيجة عمل من اعمال القضاء الاداري في فرنسه , فقد تباينت الاراء ازاءها , ويمكن ايجاز هذه الاراء كما يلي .
1- لقد برر بعض الفقهاء الفرنسيين هذه النظرية , بالقول بإنها عبارة عن مرونة قضائيه كانت نتيجة لسياسة حكيمه لمجلس الدولة الفرنسي . اذ انه وعلى أثر عودة الملكية الى فرنسه سنة 1814 , كانت الحكومة تنوي الغاء مجلس الدولة للتخلص من رقابته القضائيه , فما كان منه الا ان لجأ الى التصالح مع الحكومة مقابل الابقاء على وجوده واستمراره , بأن تنازل للحكومة عن الرقابة على الاعمال السياديه على ان يستمر في اختصاصه في الرقابة القضائيه .
2- الا ان البعض أرجع نظرية اعمال السيادة الى اسس واعتبارات سياسيه , واخذ القضاء بهذه النظرية بداعي انه لا يرغب في أن يتدخل في الاعمال السياسيه للحكومة , اذ انه وفي مثل هذه الحالة يتوجب ان يعهد بذلك الى هيئة سياسيه .
3-كما ان بعض الفقهاء يرد هذه النظرية لاعتبارات قانونية , مستندا بذلك الى نصوص قانونية تضمنها قانون مجلس الدولة ، مما ادى الى استثناء اعمال الحكومة من رقابة القضاء الاداري .
4- كما ان بعض الفقهاء اسندها الى اعتبارات قانونية وعملية , معتبرا ان سيادة الدولة تسمو على القانون , وانه من حق الحكام الخروج على النصوص القانونية اذا اقتضت مصلحة الوطن العليا مثل هذا الخروج .
معيار اعمال السيادة :
يقول الدكتور سليمان الطماوي , ان نظرية اعمال السيادة , شأنها في ذلك شأن معظم نظريات القضاء الاداري الفرنسي , هي من صنع مجلس الدولة الفرنسي , وهي وليدة الحاجة ومقتضيات العمل . ولما كان لبعض الاعمال الاداريه التي تقوم بها الدولة أهمية خاصة , فإنه من مصلحة الوطن الا تعرض مثل هذه القضايا على القضاء , كما انه قد لا يكون من مصلحة الحكومة عرضها على الجمهور , هذا وقد تطور قضاء مجلس الدولة الفرنسي بصدد اعمال السيادة , وسنورد أهم المعايير التي حددها مجلس الدولة لهذه النظريه :-
1- معيار الباعث السياسي : وهو أول معيار اخذ به مجلس الدولة الفرنسي , وبموجب هذا المعيار , فإن العمل يعد عملا من اعمال السيادة , اذا كان الباعث عليه سياسيا , أما ان لم يكن الباعث على العمل سياسيا , فإنه يعتبر عملا اداريا وبالتالي يخضع لرقابة القضاء .
وقد أخذ على هذا المعيار على انه معيار خطير , مما يساعد السلطة التنفيذيه على التخلص من رقابة
القضاء باسهل الطرق وأقصرها , وذلك بمجرد التذرع من ان الباعث على العمل كان سياسيا , مما ادى الى عدم تطبيق هذا المعيار الا خلال فترة قصيره , حيث هجره مجلس الدولة .
2- المعيار المستمد من طبيعة العمل ذاته أو موضوعه : واستنادا لهذا المعيار , فإن العبرة لطبيعة العمل ذاته أو موضوعه , بغض النظر عن الدافع اليه , وفي هذا المجال اختلفت الاراء على النحو التالي:-
أ- فمن فقهاء القانون الاداري , من ذهب الى ان العمل يكون من اعمال السيادة اذا كان تنفيذا لنص
دستوري , ويكون العمل اداريا , اذا كان تنفيذا للقوانين العاديه واللوائح .
ب- وهناك من قال , بأن العمل يعد من اعمال السيادة , اذا كان هذا العمل صادرا عن السلطة التنفيذيه
بوصفها حكومة , ويكون اداريا , اذا كان صادرا عن السلطة التنفيذيه باعتبارها ادارة .
الا ان الرأيين المذكوريين تم انتقادهما , لانهما بعيدان عن المعايير الصحيحه , والاخذ بهما يؤدي الى
الخلط بين عمل السيادة , وعمل الادارة .
وفي النهاية اعترف فقهاء القانون الاداري , بإنهم عاجزون عن وضع معيار واضح لاعمال السيادة , وقد ترك الامر للقضاء ليحدد فيما اذا كان العمل سياسيا أو اداريا .
أعمال السيادة في القوانين العربيه :
قد تكون جمهورية مصر العربيه , هي الاولى بين الدول العربيه التي حاولت انشاء مجلس للدولة , وبالتالي عملت على تقليد فرنسا , متأثرة بالفقه والقضاء الفرنسيين , حيث انه وفي عام 1876 انشأت مصر المحاكم المختلطة , كما انها وفي سنة 1883 أنشات المحاكم الاهليه. وجاءت اللوائح الخاصة بالمحاكم الاهلية خالية من اية اشارة الى اعمال السيادة , على العكس من لائحة المحاكم المختلطة التي أقرت بعض أعمال السيادة وذلك بالرغم من عدم النص عليها . ونتيجة للتعديلات التي أدخلت على لائحة ترتيب المحاكم فقد تم النص على عدم جواز تعرض هذه المحاكم لاعمال السيادة , دون تحديد ماهية هذه الاعمال , وترك امر تحديدها للقضاء , ونجد محكمة النقض تقرر في حكم لها صادر في 3 نوفمبر سنة 1944 جاء فيه " ان المحاكم هي المختصة بتقرير الوصف القانوني للعمل الصادر عن السلطات العامة في معنى المادة (15) من لائحة تنظيم المحاكم الاهلية " .والمادة المشار اليها تم تعديلها سنة 1937 , حيث جاء فيها بعد التعديل أنه" ليس للمحاكم الاهلية , ان تنظر بطريق مباشر , أو غير مباشر في اعمال السيادة ".